En un artículo anterior de este blog titulado «una sentencia judicial anula un aval por ser abusivo«, reseñamos y comentamos una sentencia dictada por el Juzgado Numero 1 de lo Mercantil de San Sebastián, en la que se declaraba nula por considerarla abusiva una cláusula de fianza solidaria con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Un año después, la Audiencia Provincial de Gipuzkoa ha dictado una nueva sentencia (Sentencia nº 180/2015, de 30 de septiembre) en la que el tribunal enjuicia la validez de dos cláusulas de fianza incluidas en sendas escrituras de préstamos hipotecarios otorgados por Kutxabank, en virtud de las cuales el avalista renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, así como al de extinción por prórroga concedida al deudor a que se refiere el artículo 1851 del Código Civil. La renuncia a los expresados beneficios legales coloca al avalista en una posición jurídica prácticamente idéntica a la del deudor principal a quien avala y queda respondiendo de la misma manera que el deudor.

A diferencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, que declaraba la nulidad de la fianza misma y no sólo de la renuncia de derechos efectuada por el avalista, la resolución de la Audiencia declara nula la renuncia por el consumidor avalista a los derechos que le reconoce el Código Civil, pero mantiene la validez del aval prestado. Veamos por qué.

¿Cláusulas negociadas o predispuestas por el Banco?

Parte el tribunal de considerar que las cláusulas de fianza debatidas tienen la consideración de condiciones generales de la contratación, por cumplir los requisitos establecidos para su conceptuación como tales en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Máxime si se tiene en cuenta que conforme a esa jurisprudencia, la prueba del carácter negociado de una cláusula contractual incluida en un préstamo hipotecario corresponde a la Entidad de Crédito, y en el presente caso no se ha acreditado en el procedimiento la existencia de una negociación sobre el particular.

No obstante lo anterior, la Audiencia considera que hay que distinguir dos aspectos diferentes a la hora de abordar la cuestión del carácter negociado o impuesto de las cláusulas de fianza en los préstamos hipotecarios. Por un lado, hay que considerar el hecho mismo de la prestación de la fianza por el avalista, que es un acto voluntario y libre, ya que desde el punto de vista jurídico la fianza tiene carácter accesorio respecto del préstamo y su establecimiento no constituye una condición necesaria para la formalización del préstamo hipotecario. Por otro lado, la renuncia por el avalista a los derechos que le reconoce el Código Civil no es un elemento ineludible e imprescindible de la constitución de la fianza, sino que cabe la prestación del aval sin formular la renuncia. En consecuencia, no se puede decir que ha habido una negociación sobre este último extremo por el simple hecho de constituir el aval.

No es suficiente un control de transparencia formal

La argumentación de la Audiencia Provincial reitera la tesis sentada por Tribunal Supremo en las dos sentencias sobre las cláusulas suelo en orden a la existencia de un doble control de transparencia de las condiciones generales de la contratación. De un lado, el control de inclusión o transparencia formal, que implica que la cláusula haya sido redactada de manera clara o gramaticalmente inteligible. De otro, el llamado control de transparencia real, que se entiende como un control de legalidad dirigido a comprobar que la cláusula contractual predispuesta por el empresario garantice la comprensibilidad real y no meramente formal de los aspectos básicos del contrato, de forma que el consumidor comprenda tanto la posición jurídica que asume en el contrato como las consecuencias económicas que resultan a su cargo.

Para la Audiencia resulta evidente que no es lo mismo ser fiador en un préstamo hipotecario que serlo y, además, estar obligado a pagar al acreedor sin que éste haya perseguido antes todos los bienes del deudor, por haber renunciado el avalista a los beneficios que le concede la ley.

Considera la Audiencia que, si bien es cierto que la renuncia por los fiadores a los derechos de excusión, orden, división y extinción aparece expresamente contemplada en la cláusula de aval, no es menos cierto que «no consta que se les haya dado explicación alguna sobre la significación jurídica y económica que ello comportaba«. La lectura de la escritura de préstamo hipotecario por el Notario y el contraste del contenido de la oferta vinculante con el contenido de la escritura no modifica esta conclusión, porque «la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta«. Por todo ello, entiende la Audiencia que la cláusula controvertida adolece de falta de transparencia y ello determina la procedencia de realizar un control de abusividad de la misma.

Llegados a este punto, el tribunal considera que es abusiva la cláusula por la que el avalista renuncia a los derechos de orden, división, excusión y extinción por las siguientes razones: a) tal renuncia perjudica de manera no equitativa y en contra de la buena fe al avalista, agravando su situación jurídica sin causa que lo justifique; b) aunque jurídicamente no se puede equiparar fiador y deudor solidario, la renuncia de derechos expresada crea una similitud evidente entre la posición jurídica del deudor y la del fiador respecto del acreedor; y c) aunque el Código Civil permite la renuncia a los expresados derechos, ello no excluye el carácter abusivo de la renuncia cuando por medio de la misma se están restringiendo los derechos que la ley reconoce a los consumidores.

¿Nulidad del aval o sólo de la renuncia de derechos?

Una vez constatado y declarado el carácter abusivo de la renuncia de derechos efectuada por el avalista, el tribunal se plantea si ello determina la nulidad de la fianza misma o sólo la de dicha renuncia de derechos.

La Audiencia entiende que de lo dispuesto en los artículos 10.4 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de formalizar el préstamo hipotecario, y 6.1 de la Directiva 93/3/CEE, así como en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), resulta que el Juez nacional puede declarar nula una cláusula abusiva, pero no modificarla ni integrarla con el resto del contrato para que resulte acorde con la normativa vigente sobre protección de los consumidores. Por otra parte, la declaración de nulidad de una cláusula contractual determinada no afecta a la validez del resto del contrato, siempre que éste pueda subsistir sin la cláusula suprimida por abusiva.

En el caso debatido, considera la Audiencia que «la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción, no afecta la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento«, y el hecho de declarar nula la renuncia no supone una modificación o integración del contenido del contrato. Por ello, la Audiencia declara nula la renuncia del avalista a los derechos y beneficios que reconoce a su favor el Código Civil, pero mantiene la validez de la fianza prestada por el avalista.

Un criterio judicial más ajustado a la realidad

La decisión de la Audiencia Provincial de Gipukoa, que se aparta del criterio sostenido por el Juzgado de lo Mercantil un año antes en un caso similar, se ajusta más, en mi opinión, a los a los verdaderos intereses en juego en la constitución de fianzas como garantía añadida en la formalización de préstamos hipotecarios. Como bien señala el tribunal, es preciso distinguir entre el hecho de la prestación del aval y la renuncia a los beneficios legales de los que goza el avalista. La prestación del aval es un acto libre y voluntario. Nadie está obligado a intervenir como avalista en ninguna operación y, generalmente, la prestación de avales se enmarca dentro de una negociación entre el cliente bancario que solicita un préstamo y la Entidad de Crédito que va a concederlo; negociación que versa sobre la cantidad máxima que el banco está dispuesto a prestar al cliente, habida cuenta su nivel de solvencia y el valor de tasación del inmueble que se va a ofrecer en garantía. Otra cosa es que, una vez tomada la decisión de avalar, las condiciones tanto jurídicas como financieras a que queda sujeta esa fianza son impuestas por la Entidad de Crédito de forma unilateral, conforme a cláusulas estándar que no admiten la posibilidad de negociación individualizada de las características de la fianza.

Por todo lo anterior, parece lógico considerar que la renuncia de derechos cuestionada responde a la tipología del contrato de adhesión, produce un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor y desnaturaliza la fianza al equiparar en la práctica la posición jurídica del fiador y la del deudor, así como que el deudor no habría aceptado esa renuncia en el marco de una negociación individual con la Entidad de Crédito en igualdad de condiciones. La renuncia de derechos así caracterizada cumple los requisitos para ser considerada abusiva y nula. Pero la nulidad de la renuncia no tiene por qué conllevar necesariamente la nulidad de un aval que se prestó de forma voluntaria.

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