Si hay una idea o concepto legal que ha estado presente en los medios de comunicación desde el inicio de la crisis económica, ése ha sido el de cláusula abusiva, especialmente referida a cláusulas contractuales incluidas en escrituras de préstamo hipotecario que se formalizaron para adquirir viviendas durante el llamado boom inmobiliario. Pero ¿cuándo una cláusula incluida en un contrato puede considerarse abusiva?

La definición de cláusula abusiva en nuestro Derecho

El concepto de cláusula abusiva aparece recogido en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en el artículo 82 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, que traspuso la Directiva citada al derecho español y derogó la anterior Ley sobre la misma materia. Para la Ley son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones contractuales que no han sido negociadas individualmente por el consumidor y que, en contra de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibro importante en los derechos y obligaciones que derivan de un contrato.

Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, habrá que atender a la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato, a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y al resto de las cláusulas del contrato en cuestión. El hecho de que alguna cláusula o alguno de los elementos integrantes de la misma haya sido negociado individualmente, no impedirá la consideración como abusiva de esa cláusula o del resto de las cláusulas presentes en el contrato. En todo caso, la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario, no al consumidor.

Pero tanto la Ley como la Directiva citadas no se limitan a establecer una definición legal de cláusula abusiva, sino que al propio tiempo recogen en su texto lo que se llama una lista negra de cláusulas abusivas, que no es otra cosa que un listado de cláusulas contractuales que tendrán siempre el carácter de abusivas. Según la Ley, algunas de estas cláusulas son abusivas porque hacen depender cualquier aspecto del contrato de la sola voluntad del empresario, o bien porque limitan los derechos básicos de los consumidores reconocidos legalmente. En otros casos, el carácter abusivo de la cláusula lo determina la falta reciprocidad, en la medida en que se imponen al consumidor determinadas obligaciones sin que se establezcan otras obligaciones semejantes para el empresario en los mismos casos. La Ley considera igualmente abusivas las cláusulas que imponen al consumidor garantías desproporcionadas respecto del riesgo asumido o que modifican la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Entre las cláusulas que recoge la ley en su lista negra, podemos citar a modo de ejemplo aquellas que establecen la exención de responsabilidad del empresario por incumplimiento contractual o la imposición al consumidor de renuncias a derechos que le correspondan; las que reserven al empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato y las que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato si no se concede la misma facultad al consumidor; las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas respecto de las cuales no ha tenido conocimiento real antes de celebrarse el contrato; las que imponen al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario;  las que le obliguen a subrogarse en la hipoteca del empresario o le impongan bienes y servicios complementarios no solicitados por él; las que sometan el contrato a arbitrajes distintos del arbitraje del consumo o de arbitrajes institucionales creados para un sector específico; y las de sumisión a un Juez diferente de aquel que corresponde por el domicilio del deudor o por el lugar en el que esté situado el inmueble.

La configuración de las cláusulas abusivas en la jurisprudencia

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13 en el sentido de considerar que la protección que presta la Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en situación de inferioridad respecto del profesional de la contratación, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, lo que lleva al consumidor a adherirse a condiciones redactadas unilateralmente por el profesional en las que no puede influir en modo alguno. De acuerdo con esa doctrina, para ponderar si una cláusula es abusiva habrá que ver si deja al consumidor en una situación jurídica más desfavorable y claramente desproporcionada respecto del profesional, y si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual con el profesional en la que éste le hubiera tratado de forma leal y equitativa.

El Tribunal Supremo español se ha venido ocupando de las cláusulas abusivas en los contratos en general y en los préstamos hipotecarios en particular en varias sentencias desde el año 2009, hasta llegar a la sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que anula varias cláusulas suelo incluidas en contratos de préstamo hipotecario y establece una nueva doctrina sobre el deber de transparencia en los contratos de adhesión.

El citado tribunal considera que la eficacia de los contratos de adhesión, a diferencia de lo que ocurre en la contratación entre particulares, descansa no tanto en la prestación del consentimiento por el consumidor como en el cumplimiento por el empresario de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a conseguir el equilibrio de las prestaciones y la comprensibilidad real de las cláusulas del contrato.

Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas relativas al tipo de interés en un préstamo, pueden ser abusivas. El control del contenido de estas cláusulas para determinar si son o no abusivas, no se limita a comprobar el cumplimiento de la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, ni es sólo un control de incorporación, que implica asegurarse de que no sean ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles para que queden incorporadas al contrato. Es necesario, además, realizar un control de transparencia de esas cláusulas.

El control de transparencia se entiende como un control de legalidad dirigido a comprobar que la cláusula contractual establecida por el empresario garantice la comprensibilidad real y no meramente formal de los aspectos básicos del contrato, ya sea en su fase de oferta comercial como en el contenido de la reglamentación dispuesta en el contrato, de forma que el consumidor comprenda tanto la posición jurídica que asume en el contrato como las consecuencias económicas que resultan a su cargo. Según el tribunal, no basta que la cláusula haya sido redactada de manera clara o gramaticalmente inteligible, sino que es necesario que del contenido de la propia cláusula contractual resulten criterios precisos y comprensibles que permitan al consumidor evaluar las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él de ese contrato.

En el otro artículo de este blog, analizamos algunas cláusulas que los tribunales han declarado abusivas.

Efectos de las cláusulas abusivas

Las cláusulas incluidas en un contrato que tengan la consideración de cláusulas abusivas son nulas, se tendrán por no puestas y no producirán efecto alguno. Esto no obstante, el resto del contrato seguirá siendo obligatorio para las partes contratantes, siempre que pueda subsistir sin las cláusulas declaradas abusivas. En cuanto a la actuación de los distintos operadores jurídicos en relación con estas cláusulas, hay que tener en cuenta que la declaración de abusividad de una cláusula contractual sólo puede hacerla el Juez, a quien corresponde valorar las circunstancias de hecho concurrentes en el caso concreto. La actuación del Notario se limita, por un lado, a asesorar e informar sobre el posible carácter abusivo de una cláusula y, por otro lado, a denegar la autorización de aquellas escrituras que contengan cláusulas incluidas dentro de la llamada lista negra de cláusulas abusivas o que hayan sido declaradas nulas por ser abusivas en virtud de sentencia judicial firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

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