Una de las novedades introducidas por la Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, es la posibilidad de que todos aquellos que ostenten vecindad civil vasca, cualquiera que sea el territorio en el que residan, puedan nombrar sucesor en su herencia por medio de comisario designado al efecto a quien se atribuyen poderes testatorios.

El testamento por comisario ha sido una institución tradicional en Vizcaya, recogida en la Ley de 1 de julio de 1992. El Código Civil español, por el contrario, prohíbe expresamente los poderes testatorios y el testamento por comisario, por entender que el testamento es un acto personalísimo, de forma que ni su otorgamiento ni la designación de heredero pueden encomendarse a otra persona distinta del testador. A pesar de ello, el Código Civil admite y regula en la actualidad (artículo 831) una figura similar como es la llamada fiducia sucesoria, en cuya virtud el testador atribuye al cónyuge viudo, o a la persona con la que tiene descendencia común aunque no sea su cónyuge, la facultad de mejorar a los hijos y descendientes comunes, adjudicarles bienes concretos o realizar la partición de la herencia.

¿Qué es el comisario con poderes testatorios?

El comisario es aquella persona nombrada para designar sucesor en la herencia de aquel que lo nombra, así como para distribuir los bienes de su herencia y ejercitar, en general, todas las facultades que le correspondan en orden a la transmisión hereditaria de los bienes. El comisario deberá atenerse a las instrucciones dejadas por la persona que le nombra, y en el caso de no haber dejado instrucciones el fallecido, tendrá todas las facultades que corresponden por ley al testador en orden a la transmisión sucesoria de sus bienes.

Pueden nombrarse uno o varios comisarios, y en este último caso, ejercerán su cargo de forma mancomunada o conjunta, a menos que el testador haya dispuesto que lo ejerzan de forma independiente o solidaria. El cargo de comisario es voluntario y gratuito, y sus facultades personalísimas e intransferibles, no obstante lo cual, podrá nombrar albacea o contador-partidor.

Las facultades del comisario son muy amplias, dado que el testador puede atribuirle todas las facultades que corresponden al propio testador en relación con su herencia, sin perjuicio de que pueda también establecer las limitaciones que considere oportuno dentro de los márgenes legales. Así, el comisario podrá nombrar uno o varios herederos, hacer la partición de la herencia, designar legatarios de bienes concretos y determinados y apartar legitimarios privándoles con ello de su legítima.

¿Cómo se nombra comisario?

El nombramiento de comisario ha de hacerse en testamento otorgado ante Notario. Si se trata de cónyuges o de pareja de hecho inscrita pueden también nombrarse recíprocamente comisario mediante pacto sucesorio o en capitulaciones matrimoniales o en el documento que regule el régimen económico de la pareja de hecho, pero siempre en escritura pública ante Notario.

El comisario deberá cumplir su encargo en el plazo señalado por el testador al efecto. A falta de plazo señalado por el testador, deberá cumplirlo en el de un año contado desde el fallecimiento del testador si todos los sucesores fueran mayores de edad, y en caso contrario, desde la mayoría de edad. Si la designación de comisario recae en el cónyuge o en la pareja de hecho, el plazo podrá ser indefinido o por todo el tiempo que viva el nombrado.

El poder testatorio concedido al comisario se extinguirá por las siguientes causas: a) expirar el plazo establecido; b) muerte, imposibilidad o incapacidad del comisario; c) separación, divorcio o nulidad del matrimonio, o extinción de la pareja de hecho; d) si el cónyuge comisario contrae nuevas nupcias, lleva vida marital de hecho o tiene un hijo no matrimonial, salvo que el testador haya dispuesto lo contrario; e) renuncia; f) incurrir en causa de indignidad para suceder: g) revocación del poder.

¿A quién puede nombrar sucesor el comisario y cómo lo hace?

El comisario deberá designar el sucesor en la herencia entre las personas que haya señalado el testador al otorgar el poder testatorio a su favor. Si el testador no ha dispuesto nada a este respecto, el comisario deberá elegir sucesor entre el cónyuge viudo, el superviviente de la pareja de hecho o los herederos forzosos (hijos y descendientes), y si se trata de bienes troncales sólo podrá elegir entre los parientes tronqueros. A falta de las personas mencionadas, el comisario podrá nombrar sucesor en la herencia a cualquier persona.

El comisario podrá hacer uso del poder testatorio que le ha sido conferido para nombrar sucesor y distribuir los bienes de la herencia en un único acto o en varios sucesivos, ya sea por actos inter vivos como la donación, o por actos mortis causa en testamento notarial o en pacto sucesorio. En el caso de que la persona nombrada comisario sea el cónyuge viudo o el superviviente de la pareja de hecho, podrá hacer uso del poder testatorio en su propio testamento, pero únicamente para disponer a favor de los hijos o descendientes comunes de la pareja.

Las disposiciones que otorga el comisario en uso de su poder testatorio tienen carácter irrevocable, salvo que el comisario sea el cónyuge o pareja de hecho y disponga en su propio testamento otorgado ante Notario en favor de los hijos o descendientes comunes, en cuyo caso puede dar a la disposición el carácter de revocable.

¿En qué situación queda la herencia antes de la designación de sucesor?

Mientras no se designe sucesor en la herencia por el comisario ni se produzca la aceptación de la herencia por el designado heredero, la herencia se encuentra en una situación jurídica de pendencia, por lo que ha de quedar sometida a administración hasta el momento en el que se designe sucesor. Para saber quien será el administrador del patrimonio hereditario, hay que distinguir entre dos supuestos diferentes, según que el comisario sea el mismo cónyuge o pareja de hecho del testador, u otra persona diferente.

En el supuesto de que el nombramiento de comisario recaiga en el cónyuge viudo o superviviente de la pareja de hecho, éste será por disposición de la ley representante, administrador y usufructuario del patrimonio hereditario, a menos que el testador haya establecido lo contrario al hacer el nombramiento. En tal caso, el cónyuge o pareja administrador y representante del patrimonio hereditario, podrá realizar todos los actos que corresponden a un administrador de un patrimonio, y entre ellos pagar las deudas y cargas de la herencia, cobrar los créditos pendientes, gestionar los negocios que formen parte de la herencia y ejercitar activa o pasivamente cualesquiera acciones referidas al patrimonio hereditario.

Pero en este caso, el comisario no sólo tendrá facultades de administración sino también facultades de disposición de los bienes de la herencia en los siguientes casos: a) cuando le hubiere autorizado para ello el testador; b) para pagar las deudas de la herencia: c) cuando lo considere oportuno para sustituir los bienes enajenados por otros. Esto no obstante, si existen legitimarios y se trata de disponer a título oneroso de inmuebles, empresas, valores mobiliarios u objetos preciosos, será necesaria la autorización de al menos uno de los legitimarios, y si todos ellos fueran menores o incapaces, será necesaria la autorización judicial para la validez del acto de disposición.

Por el contario, si se nombra comisario a persona distinta del cónyuge o pareja de hecho, la administración del patrimonio hereditario corresponderá a la persona que el testador hubiera señalado al efecto en su testamento. En este supuesto, el administrador tendrá las facultades de administración que el testador le hubiera atribuido en el testamento. Si el testador no hubiera designado al administrador de su herencia, se encargará de ella el cónyuge viudo o el superviviente de la pareja de hecho, y en defecto de éstos, será administrador el propio comisario.

¿Cuál es la utilidad práctica de esta figura?

La designación de comisario con poderes testatorios hace posible que el testador pueda demorar el nombramiento de sucesor en su herencia a un momento posterior a su fallecimiento, lo que permitirá evaluar las circunstancias personales, económicas y de todo tipo que concurren en su familia en ese momento, que pueden ser muy diferentes a las existentes al tiempo de otorgar testamento. Con ello, el nombramiento de heredero se hará atendiendo a la situación real de la familia en el momento de la designación de sucesor, tratando así de satisfacer las necesidades reales de los implicados en la sucesión y de atender el interés de aquellos más necesitados de protección.

Por otra parte, si el nombrado comisario es el propio cónyuge o pareja de hecho, con su nombramiento se refuerza la posición de aquél en la herencia de su cónyuge o pareja y frente a los hijos y descendientes, especialmente si al mismo tiempo que se le nombra se le atribuye el usufructo de todos los bienes de la herencia y se establece un plazo indefinido o por el tiempo que viva para el ejercicio del poder testatorio.

El cónyuge o superviviente de la pareja de hecho tendrá la administración y representación de los bienes de la herencia hasta el momento en que designe al heredero, hará suyos los frutos y rentas que produzcan los bienes hereditarios, podrá disponer de los bienes dentro de ciertos límites y será quien, finalmente, elija al sucesor en la herencia del difunto entre los hijos y descendientes, atendidas las necesidades de cada uno de ellos y su comportamiento personal con posterioridad al fallecimiento del testador. En definitiva, la figura del comisario coloca al sobreviviente de la pareja en el centro de la vida y del patrimonio familiar, pues será él quien decida el destino final del mismo.

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