Del uno para el otro, y después, para los hijos. Este es el testamento que quieren hacer la mayoría de los matrimonios o parejas de hecho bien avenidas, cuya voluntad es favorecer al máximo a su pareja cuando el otro ya no esté. Sin embargo, en los lugares donde rige el Código Civil, el deseo de favorecer al cónyuge o pareja en la herencia choca frontalmente con la existencia de la legítima de los hijos y descendientes.

En algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio la situación es diferente, bien porque se reconoce una total libertad para testar, como en el caso de Navarra, o porque se ha flexibilizado considerablemente el sistema de legítimas, como en el caso del País Vasco tras la reciente aprobación de la Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015.

La legítima como límite a la libre voluntad del testador

La legítima es aquella parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente, dado que está reservada por ley a determinados parientes llamados legitimarios. En el sistema de legítimas que establece el Código Civil, tienen la consideración de legitimarios los hijos y descendientes en la herencia de su padre o ascendiente, los padres y demás ascendientes en la herencia de sus hijos o descendientes y, finalmente, el cónyuge viudo en la herencia de su esposo o esposa.

La legítima de los descendientes, según el Código Civil, representa dos terceras partes del caudal hereditario del difunto. Esta porción legitimaria se divide a su vez en dos tipos, la legítima estricta, que es un tercio de la herencia de distribución igualitaria entre todos los legitimarios, y la mejora, que es el tercio restante, que el testador puede distribuir libremente entre todos o algunos de sus hijos o incluso atribuir a los nietos en vida de sus hijos.

La legítima representa un límite a la libertad del testador a la hora de disponer de sus bienes no sólo porque haya de reservarla y atribuirla necesariamente a sus hijos o descendientes, sino también porque no cabe imponer sobre ella cargas o gravámenes, a excepción del usufructo del viudo sobre el tercio de mejora.

La llamada cautela socini

La cautela socini debe su nombre al jurista florentino Mario Socino, que elaboró a mediados del siglo XVI un dictamen a favor de ella, aunque también es conocida como cláusula angélica, por atribuir algunos autores su creación al también jurista italiano Angelo Ubaldi.  La doctrina jurídica y la jurisprudencia han venido perfilando los caracteres de esta institución desde el momento de su creación hasta nuestros días.

Se trata de una cláusula testamentaria en cuya virtud el testador atribuye a los legitimarios una porción hereditaria mayor que la que les corresponde legalmente por legítima estricta, gravando esa porción con ciertas cargas o limitaciones, de forma que si cualquiera de los legitimarios no acepta las cargas o limitaciones impuestas por el testador, verá reducida su parte a lo que por legítima estricta le corresponde. En definitiva, se trata de una opción que el testador concede al legitimario.

El Tribunal Supremo ha admitido la validez de esta cláusula testamentaria en diversas sentencias  (3-Dic-2001, 10-Jul-2003, 21-Nov-2011 y 3-Sep-2014, entre otras). Considera el Tribunal Supremo esta cláusula testamentaria no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita o un gravamen directo sobre la legítima, sino que se configura como una opción o facultad alternativa que permite al legitimario decidir en uno u otro sentido conforme a sus intereses. La cautela socini no puede en ningún caso alcanzar a la legítima estricta, que es intocable, y la opción que necesariamente acompaña a esta disposición salvaguarda el derecho del legitimario a recibir su legítima estricta.

La cautela socini admite diversas configuraciones, pero la formulación habitual en los testamentos de cara a favorecer al cónyuge sobreviviente cuando existen hijos del matrimonio, implica atribuir al cónyuge viudo un legado de usufructo vitalicio sobre la totalidad de la herencia, que quedaría gravando la legítima estricta de los hijos, e instituir herederos a los hijos por iguales partes. La disposición se complementa con una opción atribuida a los hijos, en cuya virtud cada uno de éstos puede rechazar el gravamen sobre su legítima estricta impuesto por el testador (el derecho de usufructo a favor del viudo) y ver reducida su parte en la herencia a la legítima estricta, o bien aceptar voluntariamente el gravamen y recibir una porción hereditaria mayor que el mínimo que por ley les corresponde.

Con esa cláusula testamentaria se trata de conciliar el deseo de favorecer al cónyuge sobreviviente, atribuyéndole el disfrute mientras viva de la totalidad del patrimonio hereditario,  y el carácter intangible de la legítima estricta a que tienen derecho los hijos.

La fiducia sucesoria del artículo 831 del C.C.

La fiducia sucesoria es una institución jurídica de gran tradición en algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio, como es el caso de Aragón, en cuya virtud de atribuyen al cónyuge viudo amplias facultades para distribuir entre los hijos la herencia del fallecido. En otros ordenamientos, como en el nuevo derecho civil vasco tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley de 25 de junio de 2015, se contempla la figura del comisario con poderes testatorios, tomada del derecho vizcaíno, a quien se atribuyen facultades para nombrar sucesor y distribuir los bienes del difunto.

El Código Civil español ha sido desde su promulgación mucho más restrictivo sobre esa posibilidad, y por ello dispone en su artículo 830 que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro distinto del testador. Sin embargo, por influencia del derecho foral y en aras de dar respuesta a las nuevas necesidades sociales y a un concepto cambiante de familia, ha venido a dar entrada en su articulado a una figura jurídica semejante a la existente en los derechos civiles forales.

Origen y significado de la institución

En el Código Civil esta figura está presente en su artículo 831, tras la redacción dada al mismo por la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Hay que decir que, según se desprende de la exposición de motivos de la ley, el objeto de la reforma era dotar a los padres de instrumentos jurídicos que les permitieran proteger y favorecer a sus hijos discapacitados. Sin embargo, la redacción definitiva del artículo 831 tiene un carácter más amplio y es de aplicación general más allá de los supuestos de discapacidad. Este artículo supone una excepción a la idea de intangibilidad de la legítima y una flexibilización del sistema legitimario establecido en el Código Civil español.

La fiducia sucesoria es una institución adecuada  para establecer una mayor protección de los hijos discapacitados a la hora de heredar, pero también permite tratar de manera desigual a los hijos aunque no padezcan discapacidad alguna si así lo exigen las circunstancias. Es igualmente un instrumento válido para la conservación de la empresa familiar y su transmisión a aquel de los descendientes que reúna mejores cualidades para dirigirla. Finalmente, la fiducia sucesoria permite reforzar la posición del cónyuge viudo en aquellas parejas cuyo deseo es atribuirse recíprocamente el mayor poder posible sobre el patrimonio familiar para cuando falte uno de ellos, de forma que el sobreviviente pueda disfrutar de ese patrimonio mientras viva y decidir el destino final del mismo.

¿Cómo se nombra al fiduciario?

La atribución de esta facultad al cónyuge ha de nacerse necesariamente en testamento y pueden hacer uso de ella los progenitores respecto de los hijos comunes, tanto si se trata de cónyuges casados entre sí como si se trata de padres que no están casados entre sí. El cónyuge fiduciario puede hacer uso de esta facultad en un solo acto o en varios, y puede ejercerla incluso en su propio testamento.

El plazo para ejercer la fiducia será el que haya señalado el testador, y en defecto de tal previsión en el testamento, será el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o desde la emancipación del último de los hijos comunes.

La fiducia sucesoria se extingue si el fiduciario contrae nuevo matrimonio, tiene una relación afectiva análoga a la matrimonial o tiene un hijo no común.

¿Cuáles son las facultades del fiduciario?

Salvo que el testador haya establecido limitaciones, el progenitor nombrado fiduciario tiene las más amplias facultades para distribuir los bienes de la herencia del difunto entre los hijos comunes. Puede mejorar a cualquiera de los hijos en detrimento de los demás, ya sea con cargo al tercio de mejora o con cargo al tercio de libre disposición. Puede igualmente adjudicar bienes concretos, por cualquier título, a cualquiera de los hijos comunes, ya sean bienes del difunto, de la sociedad de gananciales pendiente de liquidar o bienes del propio cónyuge fiduciario.

El fiduciario está también facultado para hacer particiones de los bienes integrantes del caudal hereditario o demorar la partición hereditaria para atender a las circunstancias personales o familiares existentes en ese momento, que pueden ser muy diferentes a las que había en la fecha del fallecimiento.

El único límite que tiene el cónyuge sobreviviente a la hora de ejercer sus facultades como fiduciario es respetar la legítima estricta de los hijos. Sin embargo, puede pagar la legítima de los descendientes con bienes propios y no necesariamente con bienes del difunto, e incluso, aunque esto es discutible, puede aplazar el pago de la legítima al momento en que ejecute la fiducia mediante la distribución de los bienes entre los hijos.

Por otra parte, el fiduciario tendrá la administración de los bienes de la herencia desde el fallecimiento del otro progenitor hasta el momento en que ejercite las facultades que le han sido atribuidas.

El derecho de adjudicación preferente de la vivienda conyugal

Junto a la posibilidad de configurar en el testamento determinadas instituciones jurídicas protectoras del sobreviviente en los términos expuestos, nos encontramos en el Código Civil con otras normas que persiguen la misma finalidad protectora del cónyuge sobreviviente.

Es el caso del artículo 1406-4º del Código Civil, que atribuye al cónyuge viudo el derecho a adjudicarse en su haber, en el momento de liquidar la sociedad de gananciales, la vivienda ganancial que hubiese sido la residencia habitual del matrimonio. Esta adjudicación podrá hacerla el sobreviviente en propiedad o mediante la constitución a su favor de un derecho de uso o habitación sobre la vivienda familiar. Si el valor de la adjudicación superase el haber que le corresponde en la liquidación de los gananciales, deberá el cónyuge adjudicatario abonar la diferencia en dinero a los herederos.

Con esta norma se pretende mejorar la posición del cónyuge sobreviviente frente a los hijos o frente a cualquier otro heredero existente, proporcionándole estabilidad personal y continuidad en la vivienda ganancial que fue la sede de la vida familiar en vida de ambos cónyuges.

 ¿Cuál es la protección máxima que se puede ofrecer al cónyuge?

El Código Civil español establece un sistema legitimario bastante restrictivo, que limita de manera excesiva la libre voluntad de las personas a la hora de disponer de sus bienes y que no se corresponde con la realidad actual de las familias.

La superación de las limitaciones que resultan del sistema legitimario del Código Civil en aras de conseguir la mayor protección legalmente posible para el cónyuge, se puede materializar mediante la utilización conjunta en el testamento de las dos instituciones jurídicas de que hemos tratado en este artículo. Por un lado, se puede atribuir al cónyuge sobreviviente el usufructo universal sobre los bienes del difunto, utilizando la fórmula de la cautela socini habitual en los testamentos para obviar el obstáculo del carácter intangible de la legítima. Por otro lado, y de manera simultánea, se puede nombrar al sobreviviente fiduciario con las facultades de distribución de los bienes entre los descendientes comunes que permite el artículo 831 del Código Civil. Todo ello conjugado con la posibilidad de continuar en el domicilio familiar como propietario o como titular de un derecho de uso sobre el mismo.

De esta manera, el sobreviviente disfrutará mientras viva el patrimonio familiar y lo administrará con las más amplias facultades hasta su adjudicación a los descendientes comunes. Podrá entregar y adjudicar bienes concretos a los descendientes sin necesidad de hacer la particion, y será quien decida el momento y la forma de distribuir el patrimonio familiar entre los hijos y descendientes comunes atendidas las necesidades de cada uno. En definitiva, se coloca al cónyuge sobreviviente en el centro de la vida y del patrimonio familiar, con plenas facultades decisorias sobre el mismo.

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