Los medios de comunicación se han hecho eco en los últimos días de una sentencia dictada el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado Numero 1 de lo Mercantil de San Sebastián, que anulaba una cláusula de fianza incluida en un préstamo hipotecario por considerarla abusiva. Se trataba de un aval prestado por los padres de la deudora principal, con carácter solidario respecto de la deudora y con renuncia expresa a los derechos de orden, división y excusión, lo cual implicaba en la práctica que los avalistas respondían en las mismas condiciones y de la misma forma que la deudora principal del contrato.
Una cuestión previa sobre competencia judicial
La sentencia aborda dos cuestiones diferentes. En primer lugar, resuelve una cuestión procedimental relativa a si es posible controlar judicialmente por un tribunal español el carácter abusivo de una cláusula de afianzamiento o aval, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, según el cual la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ni tampoco a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Esto no obstante, la propia Directiva citada permite en su considerando duodécimo que los Estados miembros establezcan, dentro del respeto a los tratados de la CEE, una protección más elevada para los consumidores mediante normas nacionales más estrictas que las de la Directiva. En definitiva, que la protección a los consumidores que establece en esta materia la Directiva 93/13/ tiene el carácter de protección de mínimos, que puede ser ampliada por los Estados miembros por medio de sus legislaciones nacionales, siempre que las normas de protección que se adopten no se opongan a los tratados constitutivos de la CEE.
Esta primera cuestión de carácter formal es resuelta por el Juzgado Numero 1 de lo Mercantil de San Sebastián en el sentido de considerar competente a los tribunales españoles para apreciar la abusividad de la cláusula de fianza o aval, al amparo de lo dispuesto en la Directiva señalada y en la legislación nacional que la traspuso al ordenamiento interno, por dos razones que pasamos a exponer. Por un lado, por considerar que una cláusula de fianza pactada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en ningún caso puede considerarse como definición del objeto principal del contrato en los términos de la Directiva 93/13, sino como un elemento accesorio que se añade al objeto principal que es el préstamo. Por otro lado, apoyándose entre otras en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (caso relativo a la nulidad de la cláusula de redondeo), considera que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que dicho artículo no se opone a la existencia de una normativa nacional como la española que autorice el control judicial del carácter abusivo de una cláusula contractual, aunque dicha cláusula se refiera a la definición del objeto principal del contrato, a la adecuación entre precio y retribución o a los bienes y servicios que constituyan la contrapartida y haya sido redactada de manera clara y comprensible.
El tema de fondo planteado por la demanda
La segunda cuestión que resuelve la sentencia se refiere al tema de fondo planteado por la parte demandante, a saber, si una cláusula de fianza en la que los avalistas renuncian a los beneficios de orden, excusión y división, se acomoda a lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y en la legislación española que la traspone al ordenamiento interno y que no es otra que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la legislación de protección de los consumidores y usuarios vigente en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.
La sentencia afirma que el criterio seguido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que la protección que presta la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor está en situación de inferioridad respecto del profesional de la contratación, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, lo que lleva al consumidor a adherirse a condiciones redactadas unilateralmente por el profesional en las que no puede influir en modo alguno. De acuerdo con dicha jurisprudencia, para ponderar si una cláusula es abusiva habrá que ver si deja al consumidor en una situación jurídica más desfavorable y claramente desproporcionada respecto del profesional, y si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual con el profesional en la que éste le hubiera tratado de forma leal y equitativa.
La sentencia analizada considera que la cláusula de fianza debatida tiene el carácter de condición general de la contratación en los términos del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Por otro lado, el artículo 8 de la misma Ley considera nulas las condiciones generales que sean abusivas, y entiende por abusivas en todo caso aquéllas a que hacen referencia el artículo 10-bis y la Disp. Ad. 1ª de la Ley 26/1984, vigente en el momento de la firma del préstamo hipotecario. En concreto, la Disp. Ad. 1ª considera abusiva la imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor.
Sobre la base de las normas señaladas y del criterio jurisprudencial apuntado, la sentencia prosigue que el fiador que otorga una fianza solidaria con renuncia a los derechos que le asisten según el Código Civil, se coloca en una posición idéntica al del deudor principal, situación que presumiblemente no fue realmente querida por el fiador y que, en cualquier caso, es desproporcionada al producirse una superposición de garantías en favor del acreedor: la personal del deudor (artículo 1911 CC), la hipotecaria y la personal del avalista. De acuerdo con la sentencia, una persona suficientemente informada y con capacidad de negociación frente a la Entidad de Crédito, en ningún caso habría aceptado una cláusula que le colocara en semejante situación jurídica. Por todo ello, el Magistrado-Juez falla en el sentido de considerar que la cláusula debatida es abusiva y debe declararse nula.
Comentario sobre la sentencia
Resulta evidente que las cláusulas incluidas en las escrituras de préstamo hipotecario por medio de las cuales se estipula una fianza solidaria con renuncia expresa a los derechos y beneficios legales que el Código Civil reconoce al fiador, tienen el carácter de condiciones generales de la contratación por responder a contratos de adhesión no negociados individualmente por los interesados. Y como consecuencia de ello, podrán ser abusivas si concurren en ellas los requisitos señalados por la Ley y por la jurisprudencia.
Por otra parte, la fianza tiene carácter accesorio respecto de la obligación principal garantizada. Se trata de una garantía añadida a la principal, que es la responsabilidad universal del deudor (art. 1911 CC), y a una segunda garantía, que es la hipoteca sobre la finca. Conforme a esta idea, el fiador o avalista debería responder de la deuda de manera subsidiaria respecto del deudor principal, y sólo respecto de aquella parte de la deuda que no haya podido saldarse con cargo al valor de la finca hipotecada, en primer lugar, y con el resto de los bienes del prestatario, en segundo lugar.
Sin embargo, la configuración de la fianza como solidaria, unido a la renuncia a los derechos que corresponden al fiador, desnaturaliza el aval prestado y convierte al fiador en una suerte de deudor principal, dado que lo sitúa en su misma posición jurídica frente al acreedor. Esto unido al hecho de que, como indica la sentencia, se produce una acumulación de garantías en favor del acreedor que puede ejecutarlas indistintamente a su criterio, puede resultar totalmente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo como declara la sentencia.
Esto no obstante, resulta sorprendente que la sentencia analizada, en línea con otras sentencias judiciales y muy especialmente con la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo, ignore la intervención notarial como elemento corrector de la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor al menos en lo que a su nivel de información se refiere. Si la referida sentencia del Tribunal Supremo relegaba la intervención y el asesoramiento notarial a una cuestión puramente formal y casi ceremonial, carente de utilidad práctica alguna, la sentencia que analizamos, después de afirmar el déficit de información de que adolecen los consumidores, ni siquiera menciona la intervención del Notario. La opinión del juzgador parece ser que los consumidores comparecen ante el Notario, escuchan por educación lo que éste les dice en relación con el acto que pretenden suscribir y, después de no haberse enterado de nada, firman el documento porque no les queda más remedio. Creo, sinceramente, que las cosas no ocurren así.
José Antonio Hebrero Hernández Notario de IrúnAdenda. La Audiencia Provincial de Gipuzkoa ha dictado una sentencia el día 30 de septiembre de 2015 en la que, contrariamente al criterio seguido por el Juzgado Numero 1 de lo Mercantil, declara nula la renuncia efectuada por un avalista a los derechos de orden, división, excusion y extinción, pero mantiene la validez de la fianza prestada. Puedes leer en este mismo blog un artículo sobre esta nueva sentencia.
Categorías:Actualidad, Consumidores, Hipoteca
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Estimado Sr. Notario DON JOSE ANTONIO HEBRERO: Es cierto que la vida en que estamos inmersos va poco a poco corrigiendo ciertos defectos en los que se ha incurrido, incluso cabe decir de forma clara y palmaria e incluso a sabiendas. Pero decir en su cometario a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil de San Sebastian que cree que la actuación de los notarios no es así ( in fine ), me parece una vez más retrotraernos a momentos que como he dicho al principio de mi cometario deben ser abandonados. La autocrítica es la mejor solución. Y soy testigo de que los dos notarios con los que trabajo profesionalmente en Almería son de los que explican de cabo a rabo las escrituras que son firmadas por mis Clientes.
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Gracias por su comentario.
Lo que pretendía decir con mi comentario final no es que piense que en ningún caso haya habido comportamientos irregulares en la firma de hipotecas en nuestro país. Dichos comportamientos, una vez acreditada su existencia, deberían no sólo someterse a la autocrítica del Notariado sino también ser objeto de sanción disciplinaria.
Pero lo que produce sorpresa e inquietud es que se pretenda decir que esos comportamientos han sido la práctica habitual y generalizada, y que el asesoramiento notarial no pasa de ser algo meramente formal que no sirve para corregir la falta de información de que pueda adolecer el consumidor.
Un cordial saludo
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Estimado Sr. Notario, el comentario final levanta muchas ampollas despues de que en España se hayan producido más de 400.000 hipotecas desde que estalló la crisis. ¿De verdad usted se cree que la gente firmaba con conocimiento, tanto deudores como avalistas?
Debe ser usted muy buen profesional o muy ingenuo pensar que sus compañeros actuaron como profesionales. En mi caso, además por dos veces cometí el error de hipotecarme y nadie me informó de absolutamente nada. En primer lugar, el banco te cuenta solo lo que le interesa, mi ejemplo: el IRPH es el mejor tipo de interés que hay, mejor que el euribor. El notario tardó en despacharnos 4 minutos de reloj en la primera hipoteca y 5 minutos en la segunda. Fueron notarios y provincias diferentes.
Si yo hubiese sido consciente e informado debidamente por el banco y el notario, sabiendo las consecuencias de poner en peligro los bienes de mis avalistas (mis suegros), «NO FIRMO» .
Así que las culpas hay que repartirlas entre todas las partes: deudores, bancos, tasadoras y notarías, todas en su justa medida. Todo esta megaestafa tendría que llevar a mucha gente ante los tribunales y algunos deberian estar entre rejas.
Un cordial saludo
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Gracias por su comentario.
Como ya manifesté en mi respuesta al comentario anterior al suyo, en ningún momento he dicho o pensado que no haya podido haber comportamientos profesionales irregulares en la firma de hipotecas. Lo que no comparto es la tesis que parece desprenderse de esta y otras sentencias judiciales, según la cual la información y asesoramiento del Notario no ha existido en ningún caso o ha sido algo puramente formal, irrelevante e inútil para el consumidor. No se puede generalizar.
Un cordial saludo.
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Estimado Señor, con todos los respetos que merece su posición, su estatus profesional y social y si me lo permite, su artículo y respuesta a los comentarios no hace más que mostrar el divorcio que existe entre la justicia y la sociedad. Un divorcio que, a mi modesto entender, sólo nos conduce irrevocablemente al desastre.
Permítame recordarle, quizás ilustrarle, por si Ud no tuviera conocimiento de ello, que el mismo Banco de España indica que para poder firmar una garantía hipotecaria es necesario el conocimiento de exactamente 23 leyes a lo que hay que sumarle otras accesorias como el Reglamento del notariado, Código civil, etc. Ello significa alrededor de unos 2500 folios llenos de términos jurídicos y no solo ello, sino que debe considerarse la existente doctrina, jurisprudencia, etc.
Imagino que Ud acude, espero que de vez en cuando (No le deseo ningún mal), al médico. Quisiera preguntarle, ¿Posee los conocimientos medicos correspondientes a 2500 folios?. ¿No?, ¿Quiere decir ello que Ud no es merecedor de atención médica?.
¿Posee Ud los conocimientos necesarios acerca del calculo de estructuras? ¿No? Entonces… ¿Como se atreve a adquirir una vivienda?… ¿Estará bien calculada?… Ahhh…. claro Ud confía en que un profesional capacitado haya realizado su trabajo de manera correcta. Pues lo mismo ocurre con el gremio de Notarios, Registradores y Jueces.
Permítame continuar, estoy completamente seguro que ni siquiera es capaz de recitar las famosas 23 leyes de memoria… ¿Cómo puede entonces asistir a la firma de hipotecas? ¿Mantiene los conocimientos necesarios? ¿Sí? ¿Actualizados?. ¿Cómo puede asistir a la firma de hipotecas de máximo si ni siquiera Uds se ponen de acuerdo en cómo deben protocolizarse y materializarse?, sólo hay que ver la ingente cantidad de libros, artículos y discusiones que existen publicados….
El problema real, a mi punto de vista, puede que resida en la naturaleza vocacional o no de su profesion y la de los jueces. La vocación no consiste en escribir artículos doctrinales y realizar colaboraciones, sino que se demuestra prestando el servicio a la sociedad que le confiere la condición a la que accedió y que no es otra que la de equilibrar, velar porque las relaciones de las que dan fe se produzcan en un equilibrio con respeto a cada una de las partes, protegiendo a la más débil.
Licenciado en derecho, opositar es la forma de asegurarse un puesto vitalicio y alcanzar un reconocimiento que de otra forma probablemente no obtendría. Evidentemente, esos puestos no son baratos, exigen esfuerzo, sacrificio, sinsabores que duran años pero que como contrapartida ofrecen la satisfacción final de creerse por encima de no solo de los demás, sino, contrariamente a lo que la lógica más simple indica, de la propia Ley… Un simple problema de soberbia. Son poseedores del poder de interpretar la ley y además, para más inri las intenciones de aquellos que ante Uds comparecen cuando ni siquiera poseen unos mínimos conocimientos de psicología. Por tanto investidos del poder supremo.
Sin embargo olvidan que obtener el patrimonio que ponen en riesgo la gran mayoría de los súbditos españoles que firman ante Uds les ha supuesto mucho más esfuerzo, quizás de generaciones, de lo que a Uds les ha costado gatear a la escala social que ocupan.
Olvidan que los emolumentos que reciben proceden de individuos que producen y no precisamente actas.
Mientras Uds gozaban de exenciones, facilidades, del propio sistema en las adquisiciones patrimoniales que realizaban, le pregunto: ¿Piensa Ud que el resto de mortales no tenían derecho a soñar, desear, optar, intentar adquirir su morada? ¿Cree sinceramente que ellos eran conscientes de todo lo que se les había preparado? ¿Se hubiera producido la tan manida burbuja inmobiliaria si Uds hubieran defendido a la sociedad de los abusos que Uds tenían conocimiento que se estaban produciendo?… ¿Acaso no eran conscientes de que las empresas de tasación no eran más que un instrumento utilizado para sobrevalorar artificialmente, en base a un supuesto exceso de demanda, los inmuebles y crear endeudamiento a las personas que, pensando que existia un estado de derecho que les protegía, acudían a sus despachos a firmar? ¿No les llamaba la atención la enorme diferencia entre la que su cliente contraía, el valor tasado y el valor catastral? ¿Acaso no eran conscientes de que las personas que acudían a sus despachos eran camareros, mecánicos, administrativos…? Siendo conscientes de ello…. ¿Cómo cumplieron con su obligación de explicar conceptos como saldo líquido exigible, hipotecante no deudor, deudor,avalista, afianzamiento, etc, si para ello son necesarios conocimientos que la gran mayoría de la sociedad, la realmente productiva, no posee?.
Indigna que ni siquiera redactaran las minutas dejando que gestorías encubiertas de los bancos lo hicieran, enfurece que solo dedicaran minutos (Una escritura hipotecaria puede consistir en aproximadamente 50-60 páginas) a lo que implicaba de forma irrevocable la vida de las personas, limitándose simplemente a comparecer como sujetos pasivos en el acto de firma y todo ello argumentando, escudándose, solventándolo bajo la supuesta libertad y teórico derecho a la «Libertad de las partes a la contratación»….
No digo que Ud pero si que no podrá negar que gracias a la acción indolente, a la irresponsabilidad profesional y a la desidia de muchos compañeros suyos, han conseguido devaluar la imagen y el respeto que existía a su profesion. Sólo sería necesario hacer una encuesta para conocer el término medio que dedicaron a cada uno de los clientes que les pagaron para «Certificar» su muerte futura.
Siguen como en los tiempos de la Inquisición, cuando levantaban, inmutables, actas sobre las torturas de las víctimas.
Mientras que los médicos se oponen, organizan protestas, «mareas», cuando ven alguna injusticia que afecta a la salud general, a la sociedad… ¿Podría informarme si han realizado los notarios alguna protesta de manera coordinada?. No…. claro que no… porque Uds, junto a los jueces, son la ley.
¿Sabía Ud que en algunas facultades de medicina, en los últimos años de licenciatura, los catedráticos obligan a estar internados a sus propios alumnos y les prescriben todo tipo de pruebas diagnósticas con objeto de que comprueben y aprendan a no realizar alegremente pruebas innecesarias?, sería bueno que a Uds les hubieran hecho lo mismo para que alcanzaran el grado de consciencia suficiente acerca de la trascendencia de su obligación.
Realmente, lo irónico de todo esto es que, tras años de ver como se desgaja, desestructura la sociedad, observando inermes el sufrimiento de las personas y cómo éstas se humillan, arrastran, suplican… lo quiera Ud o no… llegará el momento en que Ud mismo sea el que deambule, implore y pretenda que un sanitario le reduzca el sufrimiento y le haga más fácil el tránsito hacia lo irremediable. Será, probablemente entonces, cuando buscando en internet de forma desesperada su patología, comprenda que, por mucho que disfrute de MUFACE y cualquier otro tipo de sanidad privada pagada a costa de los mismos que han dejado desprotegidos, entienda de lo que le hablo: Inseguridad, dignidad, temor, miedo… ¿Le gustaria que le solo le dedicaran unos minutos entonces? ¿Le parecería bien que le dijeran «Ud tenía la obligación de conocer»? ¿Solicitará que a su caso particular se le preste atención porque Ud lo considerará especial?
Estoy convencido que esos profesionales tendrán más humanidad y sensibilidad de que la que Uds tuvieron.
Con todos los respetos.
Saludos.
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