En el presente mes de noviembre se han dado a conocer seis sentencias dictadas por el Juzgado Número 1 de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián que, siguiendo la estela marcada por la sentencia dictada por el mismo órgano el día 29 de abril de 2014, declaran la nulidad de una cláusula incluida en varios préstamos hipotecarios sujetos a interés variable, según la cual el interés aplicable en los mismos sería el denominado IRPH-CAJAS o tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las Cajas de Ahorros.

La desaparición del IRPH-CAJAS como índice de referencia oficial

Según la sentencia de 29 de abril de 2014, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, inició el proceso de modificación de los tipos de interés de referencia al objeto de conseguir una mayor integración de los mismos en los mercados nacional y europeo y de incrementar las posibilidades de elección de tipo y su ajuste al coste real. Como consecuencia de ello, el artículo 27 de la citada Orden no incluye al IRPH-CAJAS entre la enumeración de tipos de referencia oficiales. Por otra parte, la Disposición Transitoria Unica de la Orden citada establecía la desaparición de los tipos de referencia no oficiales en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Orden, que se produjo a los nueve meses de su publicación en el B.O.E. (29 de octubre de 2011), siempre que en ese plazo se hubiese establecido el régimen de transición para los préstamos afectados.

En el momento de la entrada en vigor de la Orden EHA/2899/2011 el 29 de julio de 2012, aún no se había establecido el régimen transitorio al que se refería la D.T. Unica. De hecho, hubo que esperar a la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que dispuso que con efectos desde el día 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejaría de publicar, entre otros, el índice de referencia que nos ocupa, que pasaría a ser sustituido a partir de la siguiente revisión de tipos aplicables por el índice de referencia sustitutivo previsto en el propio contrato de préstamo hipotecario.

El titular del Juzgado Número 1 de lo Mercantil considera que «el retraso del legislador en cumplir sus propios plazos no puede traer como consecuencia que los consumidores se vean notablemente perjudicados en el índice a aplicar». Por ello, la correcta interpretación de la Orden EHA/2899/2011, continúa el Magistrado Juez, debe ser que el índice IRPH-CAJAS deja de tener efecto una vez transcurrido el periodo transitorio de un año contado desde la fecha de entrada en vigor de la Orden a los nueve meses de su publicación.

La posibilidad de realizar un control de abusividad del tipo de interés adoptado

El Magistrado-Juez autor de la sentencia se plantea si es posible controlar judicialmente por un tribunal español el carácter abusivo de una cláusula en la que se establece el tipo de interés aplicable a un contrato de préstamo, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, según el cual la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ni tampoco a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Esto no obstante, la propia Directiva citada permite en su considerando duodécimo que los Estados miembros establezcan, dentro del respeto a los tratados de la CEE, una protección más elevada para los consumidores mediante normas nacionales más estrictas que las de la Directiva.

Sobre este particular, la sentencia considera competente a los tribunales españoles para apreciar la abusividad de la cláusula debatida, al amparo de lo dispuesto en la Directiva señalada y en la legislación nacional que la traspuso al ordenamiento interno, por varias razones. En primer lugar,  la sentencia entiende que una cláusula por la que se establece el tipo de interés en un contrato de préstamo en ningún caso puede considerarse como definición del objeto principal del contrato en los términos de la Directiva 93/13, sino como un elemento accesorio que se añade al objeto principal que es el préstamo. Así se desprende de la propia regulación del contrato de préstamo en el Código Civil, cuyo artículo 1755 dispone que «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado«, lo cual implica que el préstamo es naturalmente gratuito.

En segundo lugar, apoyándose entre otras en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (caso relativo a la nulidad de la cláusula de redondeo), considera que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que dicho artículo no se opone a la existencia de una normativa nacional como la española que autorice el control judicial del carácter abusivo de una cláusula contractual, aunque dicha cláusula se refiera a la definición del objeto principal del contrato, a la adecuación entre precio y retribución o a los bienes y servicios que constituyan la contrapartida y haya sido redactada de manera clara y comprensible. Además, debemos tener en cuenta que el citado artículo de la Directiva no fue traspuesto a la legislación nacional española.

Por último, continúa argumentando el Magistrado-Juez, una cosa es no inmiscuirse en el precio convenido en un contrato y otra muy diferente asegurar el cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico, especialmente cuando se trata de tutelar los derechos del cliente bancario o del consumidor, función esta última que sí corresponde a los tribunales de justicia.

La nulidad del índice IRPH-CAJAS

Aborda finalmente la sentencia la cuestión de la posible nulidad de la cláusula contractual en la que se establece el índice IRPH-CAJAS como referencia para calcular el interés aplicable durante el periodo de interés variable. Para ello, toma en consideración dos aspectos: por un lado, la contravención por la cláusula debatida de normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico y, por otro lado, la falta de transparencia en el establecimiento de la misma.

El índice IRPH-CAJAS, que publicaba oficialmente el Banco de España hasta el 1 de noviembre de 2013, se formaba sobre la base no de datos teóricos sino de valores de las operaciones realmente formalizadas por el conjunto de las Cajas de Ahorros con sus clientes. Habida cuenta que en el presente caso era una Caja de Ahorros (Kutxabank) el acreedor hipotecario, éste influía en mayor o menor medida en la determinación del índice de referencia aplicable al contrato. Este hecho supone una clara contravención del artículo 1256 del Código Civil, según el cual «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes«.

Por otra parte, la cláusula debatida contraviene igualmente el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el momento de formalizar el contrato, al establecer que las Entidades de Crédito únicamente podrían utilizar índices de referencia «que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades«.

Por lo que se refiere al deber de transparencia, el artículo 60.1 del TRLGDCU dispone que «antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo».  El Magistrado considera que en el presente caso no consta que se haya facilitado a los prestatarios información precisa para conocer la influencia que tenía la entidad prestamista sobre la conformación del índice de referencia que se utilizaba para el cálculo del interés variable.

El efecto jurídico que produce la contravención de las normas legales imperativas señaladas, es la nulidad de la cláusula debatida por aplicación tanto del artículo 6.3 del Código Civil, aplicable a toda clase de contratos, como del artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), por tratarse en este caso de un contrato de préstamo sujeto a condiciones generales conforme a la caracterización que de las mismas hace el artículo 1 de la LCGC.

El artículo 6.3 del C.C. establece la nulidad de los actos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, el artículo 8.1 de la LCGC dispone que «serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención«. A juicio del Magistrado autor de la sentencia, el establecimiento del IRPH-CAJAS como referencia para determinar el interés variable aplicable, sin explicitar la influencia que la entidad prestamista tenía en su conformación, vulnera normas imperativas como el artículo 1256 del C.C., el artículo 60.1 del TRLGDCU y la normativa administrativa sobre transparencia en la formalización de préstamos hipotecarios. Por todo ello, concluye el Magistrado, debe declararse la nulidad de la cláusula debatida.

La devolución de los intereses indebidamente cobrados

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, es que el índice IRPH-CAJAS no será de aplicación al prestatario durante el resto de la vigencia del contrato de préstamo hipotecario, siendo sustituido por el índice previsto en el propio contrato para el caso de desaparición de aquél.

De la misma manera, el Magistrado-Juez falla que procede, por aplicación del artículo 1303 del C.C., la restitución de los intereses cobrados indebidamente con sus correspondientes intereses legales. Para el cálculo de lo que deba restituirse por la entidad de crédito al prestatario, se aplicará el índice sustitutivo previsto en el contrato (Euríbor+1), debiendo la entidad de crédito devolver la diferencia entre lo que cobró efectivamente aplicando el IRPH-CAJAS y lo que debió cobrar aplicando el índice sustitutivo.

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