El aumento de la esperanza de vida que se ha producido en los países de nuestro entorno, ha traído aparejado una mayor incidencia en las personas mayores de ciertas enfermedades mentales y de situaciones de limitación total o parcial de la capacidad intelectual y de obrar. En el pasado, las situaciones de incapacidad psíquica eran abordadas por el Derecho exclusivamente a través de la institución de la tutela, ya se tratase de un sistema de tutela de familia o, a partir de la reforma legal operada en el año 1983, de un sistema de tutela judicial. Este planteamiento ha cambiado de manera importante en nuestros días, habida cuenta de que en la actualidad el principio inspirador de la normativa en materia de incapacidad es dar un mayor protagonismo a la libertad del individuo y a la autonomía de la voluntad del incapacitado. Esa idea se sustancia en la práctica en el reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de la posibilidad de establecer mecanismos de autorregulación de la situación de incapacidad para evitar en lo posible la intervención judicial.

Pero ¿cuales son los instrumentos jurídicos con que cuenta una persona para en ejercicio de su libertad individual proceder a una regulación de su situación personal y de su patrimonio en previsión de una incapacidad que se manifieste en el futuro? En el Derecho español, tras la reforma del Código Civil por Ley 41/2003, esos instrumentos son los denominados poderes preventivos a que se refiere el artículo 1732 del Código Civil y la autotutela, regulada en el artículo 223 del mismo texto legal.

Los poderes preventivos

Los poderes preventivos son poderes notariales, de contenido habitualmente amplio y con frecuencia generales, que una persona (poderdante) otorga ante Notario en escritura pública a favor de otra persona (apoderado) con facultades suficientes para que gestione sus asuntos cuando el poderdante no pueda hacerlo por sí mismo por estar afectado por una incapacidad psíquica. Pueden ser poderes especiales, que son los que comprenden únicamente algunas facultades determinadas, más o menos amplias, según las necesidades o el interés de quien los otorga. Sin embargo, lo habitual es que se otorguen poderes generales, que son aquellos en los que el apoderado recibe un abanico muy amplio de facultades que le permiten ejercer la completa representación del poderdante y la gestión de todo su patrimonio.

Cuando hablamos de poderes preventivos estamos hablando en realidad de dos tipos de poderes distintos: en primer lugar, los poderes que subsisten a pesar de la incapacidad sobrevenida de la persona que otorgó el poder; y en segundo lugar, los poderes preventivos en sentido estricto, que son los que se otorgan precisamente para el caso de una incapacidad futura y sólo para ese supuesto.

En cuanto a los poderes con cláusula de subsistencia en caso de incapacidad, hay que decir que la norma general es que un poder que otorga una persona se extingue a partir del momento en que dicha persona es incapaz desde el punto de vista psíquico o mental. Sin embargo, el artículo 1732 del Código Civil permite que el poderdante disponga al otorgar el poder que el mismo subsistirá incluso en el caso de una incapacidad que le sobrevenga en el futuro. De esta manera, el apoderado podrá seguir cumpliendo su mandato a pesar de la incapacidad de quien le otorgó la representación. Pero hay que tener en cuenta que estos poderes surten efecto desde la fecha en la que se otorgan y a pesar de que el poderdante conserva su capacidad de obrar.

Los poderes preventivos en sentido estricto están contemplados también en el artículo 1732 del Código Civil cuando habla de que «el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste«. Estos poderes únicamente surten efecto a partir del momento en que quien los otorgó se encuentra en una situación de incapacidad.

El principal problema que plantean estos poderes preventivos en sentido estricto es determinar el momento exacto a partir del cual entran en vigor por existir una incapacidad del poderdante. Para ello, habrá que estar a lo dispuesto por el otorgante del poder, siendo lo habitual que se haya previsto la intervención de terceras personas a quienes corresponderá evaluar esa capacidad. Así, puede establecerse que el poder entrará en vigor cuando uno o varios médicos dictaminen la falta de capacidad de quien otorgó el poder mediante el correspondiente certificado o informe médico. Pero puede dejarse la apreciación de dicha circunstancia al propio apoderado o encomendarse a familiares o amigos.

Los poderes preventivos, cualquiera que sea su tipo, sólo se extinguen por resolución judicial que así lo determine, dictada en el procedimiento de nombramiento de tutor al incapacitado o con posterioridad a dicho nombramiento y, en este caso, a instancia del propio tutor nombrado.

Finalmente, cabe decir que el otorgamiento de los denominados poderes preventivos constituye un instrumento de gran ayuda para aquellas personas que prevean verse inmersos en una situación de incapacidad en un futuro más o menos lejano. Por medio de estos poderes, el poderdante puede organizar la administración de su patrimonio para el caso de incapacidad evitando acudir a un procedimiento judicial de incapacitación. Pero hay que tener en cuenta que si el otorgamiento de cualquier poder implica la existencia de una relación de plena confianza entre la persona que da el poder y el apoderado a quien se encomienda una determinada gestión, ello adquiere especial significado en los denominados poderes preventivos. Estos poderes estarán en vigor en un momento en el que el poderdante estará imposibilitado de manifestar su voluntad y atribuyen habitualmente al apoderado la completa gestión del patrimonio del incapacitado, por lo que su otorgamiento deberá estar presidido por la prudencia.

La autotutela

La autotutela es un instrumento jurídico introducido en el Derecho Español por la Ley 41/2003, que permite a cualquier persona capaz en previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro nombrar tutor y establecer las disposiciones que estime pertinentes sobre la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona. En definitiva, se trata de la posibilidad que la Ley reconoce a cualquier persona de modalizar la tutela que habrá de constituir el Juez cuando exista una situación de incapacidad psíquica, no sólo designando a la persona del tutor sino también estableciendo las reglas que haya de seguir el tutor en el ejercicio de su cargo.

La autotutela debe establecerse necesariamente en documento público suscrito ante Notario, quien una vez otorgado deberá comunicarlo de oficio al Registro Civil para su indicación en la inscripción de nacimiento de la persona de que se trate. Ello permite que el Juez ante el que se siga el procedimiento de incapacitación y de constitución de la tutela, deba solicitar un certificado del Registro Civil a fin de comprobar la existencia de este tipo de documentos para tenerlos en cuenta en el procedimiento.

El contenido de este documento, que es compatible con la existencia de poderes preventivos, puede ser muy amplio y abarca desde disposiciones sobre la administración de los bienes de la persona sujeta a tutela hasta disposiciones relativas a su esfera personal, tales como la persona que habrá de cuidarle y su retribución, el lugar donde deberá residir y ser atendido, y otras semejantes.  También pueden establecerse órganos de fiscalización de la tutela y designar a las personas que los integrarán.

El testamento vital

No podemos acabar este artículo sobre los instrumentos legales de que dispone una persona en previsión de una incapacidad futura sin mencionar lo que coloquialmente se denomina testamento vital, y con más rigor Documento de Voluntades Anticipadas o Instrucciones Previas en el ámbito de la sanidad.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2002, el principio inspirador de toda actuación en el ámbito de la sanidad es el respeto a la autonomía de la voluntad del paciente, que se concreta en el hecho de que es el paciente quien informado por el médico (consentimiento informado) acerca de las opciones clínicas disponibles, elige libremente el tratamiento que desea que se le aplique. Para dar cumplimiento a este principio cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar su voluntad habida cuenta su estado de deterioro físico, la Ley le reconoce la posibilidad de declararla anticipadamente en el testamento vital o Documento de Instrucciones Previas, que puede versar tanto sobre el tratamiento médico a seguir como sobre el destino del cuerpo y órganos del paciente al fallecer.

El contenido concreto y las formalidades legales de este tipo de documentos han sido desarrollados por la mayoría de las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competencias en la materia. Si quieres saber más sobre el tema por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma Vasca, puedes leer en este blog el artículo dedicado al Documento de Voluntades Anticipadas.

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