En un artículo anterior de este blog explicamos cómo hacer testamento conforme al Código Civil español, y en esta nueva entrada vamos a abordar las peculiaridades del testamento en la Comunidad Autónoma Vasca a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco.

Hay que empezar señalando que la Ley de Derecho Civil Vasco no contiene una regulación completa del derecho de sucesiones aplicable en el Pais Vasco, sino que recoge y regula únicamente algunas instituciones y especialidades jurídicas. En lo no contemplado en la citada Ley, se aplicará como Derecho supletorio el Código Civil español.

Requisitos de los testamentos por aplicación del Código Civil

La edad para otorgar testamento en el País Vasco es la de 14 años que establece el Código Civil, excepto para el testamento ológrafo, en que se requiere la mayoría de edad, y para el testamento mancomunado o de hermandad, que será necesario ser mayor de edad o menor legalmente emancipado, por aplicación de la Ley de Derecho Civil Vasco. En todo caso, para la validez de cualquier testamento el testador habrá de estar en su sano juicio.

También por aplicación del Código Civil, no será necesaria con carácter general la intervención de testigos en los testamentos, a menos que, en el testamento abierto, el testador no sepa o no pueda firmar, o sea ciego o no sepa o no pueda leer por sí mismo el testamento, en cuyo caso sí serán necesarios testigos.

Finalmente, la Ley de Derecho Civil Vasco reconoce a quienes tengan vecindad civil vasca el derecho a otorgar testamento conforme a cualquiera de las formas testamentarias previstas en el Código Civil. Esas formas de testamento son el testamento abierto, el cerrado y el ológrafo, además de los llamados testamentos especiales que son el militar, el marítimo y el otorgado en país extranjero. Para saber más sobre cada forma de testamento, puedes leer el artículo sobre cómo hacer testamento según el Código Civil. La ley vasca regula también un testamento especial en forma oral llamado hilburuko, que se puede otorgar ante testigos y sin necesidad de Notario cuando el testador se halle en peligro de muerte

El testamento de hermandad

Una de las especialidades recogidas en la Ley de Derecho Civil Vasco es la posibilidad de otorgar testamento mancomunado, también llamado testamento de hermandad, que es el que otorgan dos personas conjuntamente en el mismo instrumento público.

Este tipo de testamento está prohibido en el Código Civil por considerar que la voluntad de uno de los testadores podría verse influenciada o condicionada por el otro. Su otorgamiento era posible, sin embargo, conforme a la Ley de 1 de julio de 1992 de Derecho Civil del País Vasco, que ahora se deroga, pero únicamente en Vizcaya y entre cónyuges. La nueva Ley de Derecho Civil Vasco extiende la posibilidad de otorgar testamento mancomunado o de hermandad a todo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, para todos aquellos que tengan vecindad civil vasca.

El testamento mancomunado puede ser otorgado por dos personas, sean o no parientes y tengan o no relación de convivencia, siempre que sean mayores de edad o al menos estén legalmente emancipados, y debe formalizarse en todo caso ante Notario bajo la forma de testamento abierto.

Este testamento puede contener disposiciones correspectivas, que son aquellas disposiciones de contenido patrimonial establecidas por uno de los testadores que tienen su causa en lo establecido por el otro testador, teniendo en cuenta que el carácter correspectivo de una cláusula no se presume.

En vida de ambos testadores, el testamento de hermandad puede ser revocado conjuntamente por ambos testadores o por uno sólo de ellos. La revocación, conjunta o unilateral, deberá hacerse mediante testamento abierto notarial o mediante pacto sucesorio. Si se revoca o modifica unilateralmente este testamento por uno de los testadores en vida del otro, debera notificársele a éste por medio del Notario que autorice el testamento revocatorio en los 10 días siguientes a su otorgamiento.

Una vez que uno de los testadores ha fallecido, el sobreviviente no podrá revocar o modificar las disposiciones que hubiere hecho sobre los bienes de su herencia que sean correspectivas con las del otro testador, es decir, aquellas cuya causa fueran otras disposiciones establecidas por el testador premuerto. Por otra parte, el sobreviviente no podrá disponer a título gratuito (donación) de los bienes que hayan sido objeto de disposiciones correspectivas más que  favor de los beneficiarios designados en el propio testamento mancomunado, a menos que en el testamento se haya establecido otra cosa.

¿Qué hacer, testamento mancomunado o individual?

Cabe plantearse cuál de las dos fórmulas es la más conveniente, el testamento otorgado individualmente o el testamento mancomunado. No cabe una respuesta única, ya que la opción por uno u otro testamento dependerá de las circunstancias del caso y de los verdaderos deseos de los otorgantes.

El testamento de hermandad es un instrumento jurídico útil para aquellas personas, sean o no pareja, que desean disponer de sus bienes de forma paralela y en favor de las mismas personas, de manera que lo que cada uno de ellos hace con su herencia tiene su causa y su razón de ser en lo que el otro dispone, y no hubiera dispuesto en la forma en que lo hace si el otro no hubiera testado en términos idénticos. En tales casos, el testamento mancomunado garantiza a los testadores que, en vida de ambos, cualquier modificación o revocación del testamento por el otro deberá serles notificada, y una vez muerto uno de los testadores, el sobreviviente sólo podrá modificar el testamento respecto de aquellas disposiciones que no tengan su causa en lo establecido por el fallecido. Se garantiza así que la voluntad común de los otorgantes sobre sus respectivas herencias se mantiene incluso después de haber fallecido uno de ellos.

Pero por el mismo motivo, se produce una cierta fosilización del testamento una vez fallecido uno de los testadores, dado que el sobreviviente no podrá modificarlo ni siquiera respecto de sus propios bienes si las disposiciones eran correspectivas. Se impide así cualquier posible adaptación de las disposiciones del testamento a nuevas circunstancias personales, familiares o económicas surgidas con posterioridad a la muerte de uno de los testadores, que pueden ser muy diferentes a las existentes en el momento de otorgar el testamento mancomunado.

El testamento mancomunado es también el instrumento adecuado para que los cónyuges o la pareja de hecho se nombren recíprocamente comisarios con poderes testatorios, con los efectos que se expresan al final de este artículo.

Por el contrario, el testamento abierto otorgado individualmente ofrece más libertad a los otorgantes aunque sean matrimonio o pareja de hecho, dado que en vida de ambos, cualquiera de ellos puede modificarlo o revocarlo sin necesidad de notificarlo al otro miembro de la pareja, e incluso sin que el otro tenga conocimiento de ello, y aun después de fallecido uno de ellos, puede ser modificado con total libertad por el sobreviviente respecto de sus bienes propios.

¿Qué limites tiene el testador a la hora de disponer de sus bienes en testamento?

La libertad del testador a la hora de disponer de sus bienes está limitada y condicionada por la existencia de la legítima, que es aquella parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente, porque está reservada por la ley a determinados parientes llamados legitimarios o herederos forzosos, y sobre la que el testador tampoco puede imponer ninguna carga o gravamen a favor de personas distintas de los legitimarios.

En el nuevo Derecho Civil Vasco únicamente tienen el carácter de legitimarios los hijos y descendientes en la herencia de los padres y ascendientes, y el cónyuge viudo o superviviente de la pareja de hecho en la herencia de su difunto esposo o miembro de la pareja de hecho. Han perdido el carácter de legitimarios, a diferencia de lo que ocurría antes por aplicación del Código Civil, los padres y ascendientes.

La legítima que corresponde a los hijos y descendientes en la herencia de su padre o abuelo, es la tercera parte de la herencia. Pero, además, el testador puede distribuir libremente entre los legitimarios esa tercera parte de la herencia en que consiste la legítima, excluyendo incluso a alguno de ellos de la misma, o adjudicando la totalidad de la legítima a uno solo de los legitimarios con exclusión de todos los demás. Cabe, por tanto, atribuir la legítima a uno o varios nietos aún viviendo todos o algunos de los hijos del causante de la herencia.

La legítima del cónyuge viudo o del superviviente de la pareja de hecho inscrita en el Registro de parejas de hecho, es el usufructo vitalicio de la mitad de la herencia, si existen hijos o descendientes del fallecido. En caso de no haber descendientes, la legítima será el usufructo vitalicio de dos terceras partes de la herencia.

¿Se puede desheredar a un hijo?

Conforme a la Ley de Derecho Civil Vasco, la legítima se configura como una legítima global o colectiva. Ello implica que se trata de una porción de la herencia que se atribuye globalmente a todas aquellas personas que tienen el carácter de legitimarios, de forma que el testador puede elegir a cualquiera de ellos y excluir a los demás.

Por otra parte, por aplicación del Código Civil, cabe desheredar a un hijo y privarle de la legítima si concurre alguna de las causas de desheredación que prevé el citado Código.

¿Cómo proteger y favorecer al cónyuge en la herencia?

Es bastante frecuente en los matrimonios o parejas de hecho el deseo de favorecer económicamente al máximo al otro cónyuge o miembro de la pareja cuando uno de ellos fallece. La nueva ley ha ampliado el haz de posibilidades para lograr ese objetivo.

En primer lugar, cada uno de los miembros de la pareja puede establecer en su testamento un legado de usufructo universal a favor del otro, en cuya virtud el sobreviviente tendrá mientras viva el uso y disfrute de todos los bienes del fallecido, aunque no podrá venderlos. Conforme a la Ley de Derecho Civil Vasco, y a diferencia de lo que establece el Código Civil, este legado de usufructo no tiene la consideración de gravamen sobre la legítima de los descendientes. Por ello, los hijos o descendientes estarán obligados a respetar el usufructo a favor de su padre o madre sobrevivientes hasta el día de su fallecimiento.

Cabe también atribuir al cónyuge sobreviviente la propiedad la parte de la herencia de libre disposición, que son dos tercios del caudal hereditario. El tercio restante, que es la legítima de los descendientes, habría de ser entregado a éstos. La ventaja de esta fórmula es que lo que recibe el sobreviviente son bienes en propiedad, de los que podrá disponer libremente.

La ley permite igualmente, si así lo establece expresamente el testador, que el cónyuge sobreviviente pueda compatibilizar ambas atribuciones, el legado de usufructo universal y la adjudicación de la parte de libre disposición.

Finalmente, puede atribuirse al sobreviviente la posibilidad de optar entre el legado de usufructo o la propiedad de los dos tercios de la herencia de libre disposición.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que por disposición de la ley, sin necesidad de incluir en el testamento ninguna cláusula al respecto, el cónyuge viudo o el superviviente de la paraje de hecho tiene un derecho de habitación sobre la vivienda que constituía el domicilio de la pareja, que se mantendrá mientras el sobreviviente permanezca viudo, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho. Este derecho de habitación atribuye al sobreviviente el derecho a utilizar las dependencias de la que fue la vivienda de la pareja para las necesidades de su vida diaria. Por ello, una buena opción para el sobreviviente, en el caso de que el fallecido haya establecido en su testamento el legado alternativo expresado anteriormente, puede ser adjudicarse la propiedad de las dos terceras partes de la herencia además del derecho de habitación sobre la vivienda que le reconoce la ley.

Por último, la posición del cónyuge o pareja de hecho se puede reforzar nombrándole comisario con poderes testatorios para designar sucesor en la herencia del difunto. En tales casos, el cónyuge o superviviente de la pareja de hecho podrá designar sucesor en la herencia del difunto y distribuir los bienes hereditarios. Además, tendrá la administración y la representación de los bienes de herencia y el usufructo de los mismos hasta el momento en que designe sucesor. La elección del sucesor en la herencia por parte del cónyuge o pareja nombrado comisario, deberá recaer en una de las personas señaladas por el testador al efecto, y faltando ese señalamiento, deberá recaer en el propio cónyuge viudo o el superviviente de la pareja de hecho o los legitimarios (hijos y descendientes). De esta manera, especialmente si el nombramiento de comisario se hace por todo el tiempo que viva, el cónyuge viudo o sobreviviente de la pareja poseerá mientras viva los bienes de la herencia como usufructuario, haciendo suyos los frutos y rentas que produzcan tales bienes, y se se asegurará  el control sobre la herencia del difunto que, finalmente, será adjudicada a quien el sobreviviente estime más idóneo para recibirla.

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