Un artículo de carácter práctico acerca de cómo hacer testamento conforme al Código Civil español, sus requisitos, las distintas clases de testamento existentes, los límites a la libertad del testador y las disposiciones que se pueden incluir en él. Si quieres conocer las especialidades del testamento en la Comunidad Autónoma Vasca, puedes leer el artículo titulado Cómo hacer testamento en el País Vasco.

 ¿Qué es el testamento?

El testamento es un documento mediante el cual una persona (testador) dispone de sus bienes a favor de determinadas personas (herederos o legatarios) para después de su fallecimiento, pudiendo incluir también otras cláusulas o disposiciones de carácter no patrimonial (por ejemplo reconocer un hijo). El testamento es lo que se llama un acto mortis causa, que significa que surte efectos únicamente a partir del fallecimiento del testador y nunca en vida del mismo.

Si alguien fallece sin testamento, se abrirá la denominada sucesión intestada, que implica que heredarán los bienes de la herencia las personas que obligatoriamente determina la Ley con arreglo a un orden sucesorio, en el que los llamados a heredar en primer lugar excluyen a los llamados en segundo lugar, y así sucesivamente. Si quieres saber más sobre la sucesión intestada puedes leer en este mismo blog un artículo sobre la declaración de herederos abintestato.

¿Quién puede otorgar un testamento?

Para otorgar testamento no es necesario ser mayor de edad, bastando para ello con haber cumplido 14 años y estar en su sano juicio, salvo para el testamento ológrafo, en el que si es necesario ser mayor de edad.

¿Pueden dos personas otorgar testamento conjuntamente?

En los territorios en los que rige el Código Civil no es posible que dos personas otorguen testamento conjuntamente en el mismo documento, sino que cada uno de ellos, aunque sean cónyuges, deberá firmar su propio testamento. Sin embargo, en algunas Comunidades Autónomas con legislación civil propia sí que existe esta posibilidad.

Tampoco se puede otorgar testamento por medio de un apoderado, sino que el testador debe estar presente  en el acto de otorgamiento del testamento.

¿Qué tipos de  testamento existen?

Con arreglo al Código Civil Español, se pueden distinguir tres formas principales de testamentos: a) El testamento abierto notarial; b) El testamento cerrado notarial; c) y el testamento ológrafo.

El testamento abierto notarial es aquel que se otorga necesariamente ante un Notario, de forma que el testador manifiesta al Notario verbalmente o por escrito su última voluntad, y el Notario redacta el testamento conforme a las manifestaciones del testador, que es firmado por el testador y por el Notario. Una vez otorgado el testamento, éste queda en poder del Notario que lo incorpora a su protocolo (archivo de documentos).

El testamento cerrado notarial es otra forma de testamento que también se otorga ante un Notario, pero en el que la última voluntad del testador consta en un texto escrito que el testador entrega al Notario en un sobre cerrado, de forma que ni siquiera el Notario conoce el contenido del testamento. Una vez entregado el sobre, el Notario extiende un acta sobre la cubierta del mismo en el que expresará los sellos con los que está cerrado el sobre y los demás requisitos legales, firmando el acta el testador y el Notario. Extendida el acta por el Notario, el sobre cerrado con el testamento puede quedar en poder del propio testador o bien entregarse a otra persona para su custodia, o también puede quedar en poder del Notario que intervino en su otorgamiento.

El testamento ológrafo es un tipo de testamento que no requiere la intervención de un Notario en el momento de su otorgamiento, debiendo estar todo él escrito por el testador de su puño y letra, y firmado por el testador al final del mismo, indicando además el día, mes y año en que se otorga. Para que sea válido, este tipo de testamento debe ser protocolizado a través del Juez de 1ª Instancia dentro de los 5 años siguientes al fallecimiento del testador, pasados los cuales caduca y queda sin efecto.

Por otra parte, existen otros tipos de testamentos denominados especiales, como es el testamento militar, que es el que hacen los militares en campaña en tiempo de guerra, el testamento marítimo, que es el que hacen las personas a bordo de un barco ante el Capitán del mismo, y el testamento hecho en país extranjero, que es el que pueden hacer los españoles en un país extranjero conforme a las leyes y formalidades propias de ese país.

¿Cuáles son las ventajas e inconvenientes de cada tipo de testamento?

La ventaja fundamental del testamento ológrafo es su sencillez, por cuanto que no requiere de formalidades especiales y no es necesaria la intervención de Notario u otro funcionario público, al menos en el momento de su otorgamiento. Además, el contenido de este testamento no tiene por qué ser conocido más que por el propio testador, quedando así garantizada su privacidad. Sin embargo, presenta muchos inconvenientes prácticos como la posibilidad de pérdida, sustracción o destrucción material del mismo, la necesidad de protocolización posterior una vez fallecido el testador en un plazo de tiempo limitado tras el cual caduca, y el hecho de que puede contener disposiciones ilegales dado que su contenido no ha sido redactado ni enjuiciado por un profesional del Derecho.

El testamento cerrado notarial presenta como ventaja el hecho de que su contenido no es conocido por el Notario ni por los testigos en caso de que intervengan, sino únicamente por el testador, lo que implica un mayor respeto a la privacidad del testador respecto del testamento abierto, pero presenta los mismos inconvenientes que el testamento ológrafo porque puede destruirse accidentalmente, su contenido puede adolecer de ilegalidades al desconocer el Notario su contenido y necesita ser protocolizado después del fallecimiento del testador.

Por ello, la forma más recomendable y la que más se utiliza en la práctica es el testamento abierto notarial, en el que la intervención del Notario garantiza la adecuación de la voluntad del testador a la legalidad vigente, el original del mismo queda incorporado al archivo notarial llamado Protocolo garantizando con ello su conservación, y no necesita trámites posteriores para su validez. Presenta, sin embargo, el inconveniente de que su contenido es conocido por el Notario que interviene en su otorgamiento y por los testigos, en el caso de que fuera necesaria su intervención.

¿Son necesarios testigos para hacer testamento?

La regla general en la actualidad es que no hacen falta testigos para otorgar un testamento.

Por excepción, en el testamento abierto notarial será necesario que concurran dos testigos al acto de otorgamiento cuando el testador no sepa o no pueda firmar el testamento, o cuando el testador sea ciego o no sepa o no pueda leer por sí mismo el testamento. Además, hay que tener en cuenta que tanto el propio testador como el Notario pueden solicitar la presencia de testigos si lo consideran conveniente.

De la misma manera, en el otorgamiento de un testamento cerrado notarial será necesaria la intervención de dos testigos si el testador no sabe o no puede firmar, o si lo solicitan el mismo testador o el Notario.

¿Qué limites tiene el testador a la hora de disponer de sus bienes en su testamento?

La principal limitación a la libertad que tiene una persona a la hora de testar es la existencia de la legítima, que es aquella parte de los bienes de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente a favor de quien quiera, porque está reservada por la Ley a determinadas personas llamadas legitimarios o herederos forzosos, y sobre la que no se puede imponer ninguna carga o gravamen a favor de otras personas.

Los legitimarios o herederos forzosos son los hijos y demás descendientes respecto de la herencia de su padre o abuelo, y su legítima equivale a dos terceras partes de la totalidad de la herencia. Uno de esos dos tercios (la denominada legítima estricta) debe destinarse obligatoriamente a todos los legitimarios por partes iguales, pero el otro tercio (la denominada mejora) puede ser distribuido libremente por el testador entre sus hijos.

A falta de hijos o descendientes, son legitimarios los padres y demás ascendientes del fallecido, y en este caso la legítima equivale a la mitad de la herencia.

Por otra parte, el cónyuge viudo tiene siempre la condición de legitimario en la herencia de su esposo/a, pero la cuantía de su legítima es variable según los parientes del fallecido con los que concurra a la herencia, y su legítima consiste en un derecho de usufructo y no en la propiedad de determinados bienes. Así, si concurre con hijos o descendientes del fallecido, su legítima será el usufructo de un tercio de la herencia (el denominado tercio de mejora); si concurre con padres o ascendientes del fallecido, su legítima será el usufructo de la mitad de la herencia; y si no hay descendientes ni ascendientes, la legítima del cónyuge viudo será el usufructo de dos tercios de la herencia.

No obstante lo anterior, los herederos pueden decidir pagar al cónyuge viudo su legítima asignándole una renta vitalicia o el producto de determinados bienes, o entregándole una cantidad de dinero en efectivo. Por otra parte, cuando el cónyuge viudo concurre a la herencia de su esposo/a con hijos del fallecido, puede pedir que la legítima se le pague, a elección de los hijos, mediante la entrega de una cantidad de dinero en efectivo o de un lote de bienes de la herencia.

¿De qué manera puede el testador favorecer a su cónyuge respetando al tiempo los límites a la libertad de testar?

Es frecuente en la práctica que la voluntad del testador sea favorecer al máximo a su cónyuge en el testamento por encima de los intereses de los hijos, queriendo atribuir para ello a dicho cónyuge la totalidad o la mayor parte de la herencia, de forma que los hijos heredarían solamente una vez fallecidos el padre y la madre. Sin embargo, esta forma de disponer de los bienes en el testamento no es legalmente posible por la existencia de la legítima de los descendientes, que es intangible por ley y cuya cuantía no se puede reducir en detrimento de los descendientes para aumentar correlativamente la parte que se atribuya al cónyuge.

El procedimiento habitual para intentar lograr ese objetivo en la medida de lo legalmente posible es el establecimiento de una cláusula testamentaria conocida como cautela socini, que consiste en permitir a cada uno de los hijos la posibilidad de optar entre una de estas dos posibilidades: a) Recibir una porción de la herencia mayor de lo que por legítima les corresponde, pero con la condición de respetar que el cónyuge viudo disfrute mientras viva del usufructo (no de la propiedad) de la totalidad de la herencia; b) Exigir su parte de la herencia al fallecer el testador, pero quedando reducida en ese caso esa parte al mínimo que por ley le corresponde (legítima estricta).

Para saber más sobre este tema, puedes leer el artículo sobre cómo proteger y favorecer al cónyuge en la herencia.

¿Qué se entiende por herederos y legatarios?

El contenido típico, aunque no el único, de un testamento son la cláusulas en las que el testador distribuye sus bienes entre diversas personas mediante el nombramiento de herederos y legatarios.

El heredero es aquella persona designada por el testador en el testamento para recibir la totalidad o una cuota de los bienes de la herencia. El heredero no sólo recibe los bienes de la herencia sino que también responde con sus propios bienes de las deudas de la misma, salvo que haya aceptado la herencia a beneficio de inventario.

El legatario es aquella persona designada por el testador para que reciba uno o varios bienes concretos de la herencia. A diferencia del heredero, el legatario no responde de las deudas de la herencia.

¿Qué otras disposiciones se pueden incluir en el testamento?

Además de las cláusulas en las que el testador dispone de sus bienes mediante el nombramiento de herederos o legatarios, el testador puede incluir otras disposiciones o nombramientos como los que se expresan a continuación.

Reconocimiento de hijos: El testador puede incluir en su testamento el reconocimiento de un hijo que haya tenido fuera del matrimonio.

Nombramiento de albaceas:  El albacea, también llamado testamentario, es aquella persona designada por el testador para que vele por el cumplimiento de su voluntad expresada en el testamento. Tendrá las facultades que el testador le haya atribuido en el testamento y, a falta de tal atribución, las que señala el Código Civil: disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador; entregar los legados de dinero en metálico; vigilar el cumplimiento del resto de las disposiciones testamentarias y defender la validez del testamento; y tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes de la herencia.

Nombramiento de Contador-Partidor: El contador-partidor testamentario es aquella persona nombrada por el testador para que realice el reparto de los bienes hereditarios entre los herederos nombrados.

Nombramiento de Tutor: El testador puede nombrar un tutor para el caso de que sus hijos fueran menores o estuviesen incapacitados en el momento del fallecimiento del testador, y que es la persona que velará por el tutelado y administrará todos sus bienes.

Nombramiento de Administrador: Puede igualmente designar un administrador, que será quien administre los bienes que reciban sus hijos por herencia también en el caso de que fueran menores o estuviesen incapacitados. La diferencia con el tutor es que éste, además de cuidar de los aspectos personales del tutelado, se encarga de la administración de todos los bienes del tutelado, mientras que el Administrador nombrado en el testamento gestiona y administra exclusivamente los bienes que los hijos reciban por herencia del testador.

¿Se puede cambiar el testamento?

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que implica que el testador puede modificar su testamento cuantas veces quiera mediante el otorgamiento de un nuevo testamento que deja sin efecto el anterior.

La regla general en esta materia es que el testamento posterior revoca y deja sin efecto el testamento anteriormente otorgado por la misma persona. Sin embargo, existe la posibilidad de que subsista en todo o en parte el testamento anteriormente otorgado a pesar de otorgar un nuevo testamento, pero para ello es necesario que en este segundo testamento el testador lo declare así.

¿Cuánto cuesta hacer testamento?

Otorgar un testamento abierto notarial es muy barato. El precio de la mayoría de los testamentos no pasa de los 40 euros.

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